Một số lỗi thường gặp đối với hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư

Trong lĩnh vực đầu tư, doanh nghiệp thường ký kết nhiều dạng hợp đồng khác nhau nhu hợp đồng góp vốn, hợp đồng liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng mua bán chuyển nhượng cổ phần, hợp đồng chuyển nhượng dự án. Một dạng hợp đồng sẽ tồn tại những rủi ro pháp lý riêng biệt.

Hợp đồng góp vốn

Trên thực tế, Hợp đồng góp vốn rất ít khi được sử dụng bởi các nhà đầu tư khi chuẩn bị thành lập một doanh nghiệp, vì lý do đã có điều lệ doanh nghiệp. Việc sử dụng điều lệ có thể đáp ứng được vai trò của một hợp đồng góp vốn trên một số khía cạnh, nhưng về bản chất điều lệ và hợp đồng góp vốn có vai trò khác nhau. Điều lệ với tư cách là một “hiến pháp” của doanh nghiệp, chủ yếu để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quản trị và hoạt động doanh nghiệp. Trong khi đó, hợp đồng góp vốn có ý nghĩa nhiều hơn trong việc điều chỉnh mối quan hệ giữa các cổ đông/thành viên sáng lập, các điều kiện tiên quyết cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp và các điều kiện ràng buộc giữa các cổ đông/thành viên sáng lập trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp. Nếu kết hợp tốt, điều lệ cũng có thể quy định các điều khoản của một hợp đồng góp vốn. Tuy nhiên, trên thực tế, điều lệ mẫu theo các quy định của pháp luật hiện hành hoặc điều lệ mà các cổ đông/thành viên sáng lập sử dụng thường không có đầy đủ các quy định cần thiết của một hợp đồng góp vốn. Chính vì vậy, hợp đồng góp vốn là cần thiết, đặc biệt là đối với những dự án thành lập doanh nghiệp có quy mô vốn lớn hoặc có những giao dịch phức tạp.

Lưu ý: trong trường hợp góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và tài sản trên đất thì pháp luật Việt Nam bắt buộc phải ký hợp đồng, hợp đồng phải được lập theo mẫu theo quy định của pháp luật, và phải được công chứng. Nếu hợp đồng không được lập theo mẫu thì có thể sẽ gặp khó khăn nhất định khi công chứng, công chứng viên có thể sẽ từ chối công chứng. Các nhà đầu tư cần lưu ý rằng mẫu hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và tài sản trên đất theo quy định của pháp luật là rất đơn giản và không có đầy đủ các nội dung chi tiết hoặc nội dung thoả thuận riêng biệt. Trong những trường hợp cần thiết, các bên có thể cân nhắc bổ sung thêm các điều khoản vào hợp đồng mẫu nhưng nên tham khảo ý kiến của luật sư và công chứng viên, tránh trường hợp hợp đồng bị từ chối công chứng vì lý do nó phá vỡ cơ bản cấu trúc của hợp đồng mẫu.

Hợp đồng liên doanh

Hợp đồng liên doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên liên doanh ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng. Hợp đồng liên doanh có hiệu lực kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư chứ không phải kể từ ngày ký hợp đồng liên doanh.

Trên thực tế, khi soạn thảo, đàm phán và ký kết hợp đồng liên doanh các nhà đầu tư và doanh nghiệp thường mắc lỗi sau:

• Thường soạn thảo nội dung của hợp đồng liên doanh và nội dung của Điều lệ liên doanh giống hệt nhau. Hậu quả của việc này là cả 2 tài liệu đều rất dài dòng và lặp lại các nội dung như sau, nhưng lại không điều chỉnh toàn diện hết các vấn đề. Các nhà đầu tư nên soạn thảo hợp đồng liên doanh theo hướng tạp trung điều chỉnh mối quan hệ của các bên trong liên doanh; và điều lệ liên doanh nên tập trung hơn vào việc điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp liên doanh;
• Việc dung hoà lợi ích giữa bên bỏ vốn đầu tư lớn (cổ đông lớn) và bên bỏ vốn đầu tư ít (cổ đông nhỏ) là rất khó và cần có sự đàm phán khéo léo, kiên trì. Thông thường, cổ đông lớn (thường là bên nước ngoài) muốn có nhiều quyền hơn và có thể chủ động trong việc ra quyết định hoặc phê chuẩn các vấn đề hoạt động của doanh nghiệp liên doanh. Cổ đông nhỏ (thường là bên Việt Nam) cũng cần phải bảo vệ mình và dành lấy một số quyền nhất định, nếu không có thể dẫn tới tình trạng bị cổ đông lớn “xử ép”, “ép lỗ” buộc bên đầu tư nhỏ phải rút khỏi liên doanh và giao lại liên doanh cho cổ đông lớn. Để dung hoà lợi ích và đi đến liên doanh thành công, các bên cần hiểu rõ vai trò của mình gắn với tỷ lệ góp vốn. Cách bảo vệ tốt nhất cho bên đầu tư nhỏ là quy định quyền phủ quyết của bên đầu tư nhỏ cho những vấn đề quan trọng;
• Trên thực tế các doanh nghiệp trong nước rất ít khi để ý đưa điều khoản giải quyết bế tắc (deadlock) vào hợp đồng liên doanh. Bế tắc trong liên doanh xảy ra khi các bên không thể đi đến thống nhất biểu quyết về một vấn đề nào đó; điều này thường xảy ra đối với những hợp đồng liên doanh có quy định về các vấn đề cần biểu quyết đồng thuận, hoặc một bên có quyền phủ quyết đối với một số vấn đề. Hậu quả là có thể dẫn tới liên doanh không thể tiếp tục hoạt động hoặc không thể chuyển hướng hoạt động và phát triển được. Cách khắc phục nhược điểm này là quy định về cách thức giải quyết bế tắc một cách cụ thể và triệt để trên tinh thần vì lợi ích của liên doanh để tối thiểu là nó có thể duy trì tiếp tục hoạt động (ví dụ như một bên sẽ chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho bên kia, hoặc yêu cầu mua lại phần vốn góp của phía bên kia);
• Bên nước ngoài thường ưu tiên lựa chọn luật pháp nước ngoài để điều chỉnh giao dịch hợp đồng liên doanh. Tuy nhiên, điều này là không phù hợp với quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, bắt buộc các bên phải lựa chọn pháp luật Việt Nam để điều chỉnh hợp đồng liên doanh;
• Pháp luật Việt Nam cho phép lựa chọn cơ quan tài phán nước ngoài để phân xử trong trường hợp phát sinh tranh chấp. Bên nước ngoài thường thích lựa chọn cơ quan tài phán ở nước ngoài vì theo quan điểm của họ, cơ quan tài phán nước ngoài sẽ đảm bảo tính minh bạch và công bằng tốt hơn. Bên nước ngoài thường đánh giá thấp vấn đề rằng phán quyết của cơ quan tài phán nước ngoài trên thực tế rất khó và rất ít khi được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam. Bên Việt Nam cần lưu ý về chi phí rất tốn kém khi tham gia phân xử tại cơ quan tài phán nước ngoài và nên lựa chọn cơ quan tài phán tại Việt Nam.

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

Hợp đồng hợp tác kinh doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên hợp doanh ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài có hiệu lực kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư chứ không phải từ ngày ký Hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài.

Khi soạn thảo, đàm phán hợp đồng hợp tác kinh doanh mà các doanh nghiệp hay mắc phải là rất ít khi các bên quan tâm đúng mức đến điều khoản về cơ chế điều hành và quản lý hoạt động hợp tác, và vấn đề giải quyết, xử lý tài sản khi chấm dứt hợp đồng hợp tác kinh doanh. Cơ chế điều hành và quản lý hoạt động hợp tác thường rất quan trọng để tạo sự minh bạch và tạo hành lang cho việc hợp tác thành công và có hiệu quả. Mặt khác, vào thời điểm ký kết hợp đồng, các bên thường quan tâm nhiều hơn đến sự bắt đầu của một hoạt động hợp tác mới, mà ít quan tâm đầy đủ đến cơ chế giải quyết triệt để khi chấm dứt hoạt động hợp tác. Trên thực tế có rất nhiều tranh chấp xảy ra trong quá trình hợp tác và việc thiếu các điều khoản rõ ràng về cơ chế giải quyết tranh chấp và giải quyết việc chấm dứt có thể dẫn tới bế tắc hoặc thiệt hại cho một bên.

Hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/vốn góp

Vấn đề lưu ý quan trọng đối với các doanh nghiệp khi tham gia các giao dịch hợp đồng mua cổ phần/vốn góp là việc kiểm tra tình hình pháp lý (legal due diligence) và tình hình tài chính (financial due diligence) của doanh nghiệp. Việc kiểm tra tình hình pháp lý và tài chính của doanh nghiệp là hết sức cần thiết khi mua cổ phần đặc biệt là những giao dịch có giá trị lớn hoặc mua cổ phần/phần vốn góp để trở thành cổ đông chiến lược hoặc để kiểm soát công ty. Trên thực tế, nhiều trường hợp trước khi ký hợp đồng bên mua không thực hiện kiểm tra kỹ lưỡng, sau khi ký hợp đồng và vào tiếp quản quyền quản lý công ty thì bên mua mới phát hiện ra các khoản nợ xấu và các giao dịch bất hợp pháp; lúc đó bên mua sẽ phải gánh chịu những rủi ro lớn do các cổ đông/thành viên chuyển nhượng cổ phần đã rút khỏi công ty.

Hợp đồng chuyển nhượng dự án

Lưu ý rằng hợp đồng chuyển nhượng dự án cần phải được đăng ký với cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư để phê chuẩn. Vì vậy, các bên nên quy định rõ thời điểm có hiệu lực đầy đủ của hợp đồng chuyển nhượng dự án phụ thuộc vào thời điểm các cơ quan có thẩm quyền phê chuẩn.

Trường hợp chuyển nhượng dự án có gắn với chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất thì các bên nên lập bổ sung hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất riêng kèm theo hợp đồng chuyển nhượng dự án, làm cơ sở để thực hiện việc công chứng, tính toán các khoản thuế, phí, lệ phí trước bạ.

Khi chuyển nhượng dự án cho nhà đầu tư nước ngoài, các doanh nghiệp trong nước cần lưu ý nhà đầu tư nước ngoài không được phép trực tiếp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Vì vậy, phạm vi chuyển nhượng dự án không được bao gồm chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Sau khi việc chuyển nhượng được cơ quan có thẩm quyền phê chuẩn, doanh nghiệp trong nước phải trả lại đất cho nhà nước để nhà nước cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê để tiếp tục thực hiện dự án.

Một số lỗi chung khác

Khi đàm phán các giao dịch đầu tư, kinh nghiệm thực tế mà các luật sư chuyên nghiệp đã gặp phải và các nhà đầu tư và các doanh nghiệp cần lưu ý như sau:

Một là, đối với các giao dịch giữa các nhà đầu tư trong nước, thông thường các nhà đầu tư thường hay dễ tính một cách thiếu chuyên nghiệp trong việc soạn thảo và ký kết hợp đồng có nội dung đơn giản nhằm nhanh chóng thực hiện giao dịch đầu tư. Điều này sẽ tạo cơ hội cho việc phát sinh những tranh chấp tiềm ẩn thiếu cơ chế giải quyết rõ ràng về sau. Lời khuyên cho các doanh nghiệp và các nhà đầu tư là nên lưu tâm hơn trong các quy định hết sức chi tiết và cụ thể của hợp đồng về cơ chế điều hành và quản lý đầu tư, cũng như cơ chế giải quyết tận gốc các tranh chấp và các vấn đề phát sinh trong hợp đồng. Các doanh nghiệp phải hết sức kiên trì trong quá trình soạn thảo và đàm phán, ngay cả khi việc đó có thể kéo dài hơn dự kiến để đi đến ký kết thành công giao dịch, nhưng nó lại tạo điều kiện rất thuận lợi cho quá trình thực hiện hợp đồng. Các nhà đầu tư nước ngoài rất hiếm khi ký kết một hợp đồng đầu tư quan trọng có nội dung sơ sài khoảng 10 trang như các doanh nghiệp trong nước thường hay sử dụng;

Hai là, các doanh nghiệp nên lưu ý về đặc điểm khác nhau của các nhà đầu tư thuộc quốc tịch khác nhau để hoạch định chiến lược đàm phán hợp đồng phù hợp nhất và để đạt được kết quả tốt nhất cho mình. Ví dụ:

• Đối với các nhà đầu tư Hoa kỳ, thông thường phong cách làm việc của họ là ra quyết định rất nhanh và áp đặt theo các điều kiện của họ. Các nhà đầu tư trong nước phải phản ứng rất nhanh theo các yêu cầu của họ, không thể chậm trễ và trì hoãn lâu. Để phản ứng nhanh thì các doanh nghiệp trong nước phải chuẩn bị kỹ các phương án ứng phó và vạch ra nhiều kịch bản khác nhau trước mỗi buổi đàm phán;
• Đối với các nhà đầu tư Nhật Bản thì thông thường lại theo xu hướng đối nghịch với nhà đầu tư Hoa kỳ. Các đối tác Nhật Bản thường làm việc rất tỉ mỉ, chi tiết, kỹ tính và đảm bảo tính tuân thủ. Đôi khi việc tỉ mỉ và kỹ tính của họ làm cho cuộc đàm phán có thể kéo dài quá sức chịu đựng của đối tác trong nước. Các thủ tục lấy ý kiến và phê chuẩn của họ cũng rất kỹ và hầu như không thể làm trái. Các nhà đầu tư Nhật Bản thường đàm phán theo chiến lược “từ mặt đất đi lên”, có nghĩa rằng họ đàm phán trong khả năng tối đa để đạt được lợi ích tốt nhất cho phía họ, và kiên trì để giữ chiến lược đó. Ưu điểm của các nhà đầu tư Nhật Bản là khi đã ký kết hợp đồng, họ sẽ làm việc rất nghiêm túc và đảm bảo tính tuân thủ cao theo các quy định của hợp đồng. Khi đàm phán với các đối tác Nhật Bản, các doanh nghiệp trong nước cần phải hết sức kiên trì;
• Các nhà đầu tư Hàn Quốc thì theo xu hướng dung hoà hơn giữa Hoa Kỳ và Nhật Bản. Họ không quá kỹ tính như Nhật Bản nhưng không quá nhanh và áp đặt như Hoà Kỳ. Văn hoá kinh doanh của người Hàn Quốc cũng tương đồng nhiều hơn với văn hoá kinh doanh của người Việt Nam. Đàm phán với đối tác Hàn Quốc, các doanh nghiệp trong nước nên lưu ý nhiều hơn đến việc thẩm định năng lực và mục tiêu thực chất của đối tác, cũng như hạn chế khả năng chuyển nhượng dự án của đối tác.

Ba là, khi soạn thảo và đàm phán hợp đồng, các doanh nghiệp nên lưu tâm trong việc giữ phong cách làm việc và đàm phán chuyên nghiệp và chính xác, và giữ thói quen sử dụng ý kiến tư vấn của bộ phận pháp chế hoặc luật sư để đảm bảo tính an toàn trong giao dịch. Các đối tác nước ngoài thường thực hiện và tuân thủ rất tốt hai yếu tố này.

Trên đây là một số lỗi thường gặp đối với hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư. Quý khách có nhu cầu tư vấn soạn thảo hợp đồng, vui lòng liên hệ Luật Việt An để được hỗ trợ tốt nhất.