Những lỗi thường gặp đối với hợp đồng trong đấu thầu

Giao kết, điều chỉnh, thực hiện và thanh toán hợp đồng trong đấu thầu là vấn đề pháp lý phức tạp đòi hỏi cần có sự tư vấn kỹ lưỡng. Để giúp Quý khách hiểu rõ hơn về những lỗi thường gặp đối với hợp đồng trong đấu thầu và phòng tránh những rủi ro pháp lý trong đấu thầu, Luật Việt An thông tin đến quý khách trong bài viết sau đây.

Về giao kết hợp đồng

Doanh nghiệp cần hiểu rằng quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu bắt đầu ngay từ khi doanh nghiệp nộp hồ sơ dự thầu bày tỏ nguyện vọng được ký kết hợp đồng với chủ đầu tư. Quá trình đấu thầu đòi hỏi cả chủ đầu tư và nhà thầu phải nghiêm túc tuân thủ các quy định. Chủ đầu tư có trách nhiệm thực hiện đúng, đủ quy trình. Nhà thầu phải ràng buộc trách nhiệm dự thầu bằng bảo đảm dự thầu và trách nhiệm thực hiện hợp đồng bằng bảo đảm thực hiện hợp đồng (trừ đấu thầu tư vấn). Hai thứ cốt yếu của quá trình đấu thầu là hồ sơ mời thầu – văn bản thể hiện tất cả các yêu cầu của chủ đầu tư, và hồ sơ dự thầu – văn bản thể hiện tất cả các nội dung chào của nhà thầu.

Khi đi dự thầu, doanh nghiệp cần hiểu rõ yêu cầu của chủ đầu tư. Trường hợp chưa rõ thì phải thực hiện quyền đề nghị chủ đầu tư làm rõ. Chủ đầu tư có thể tổ chức hội nghị tiền đấu thầu để trực tiếp giải thích cho tất cả các nhà thầu tham gia yêu cầu của mình hoặc gửi văn bản làm rõ hồ sơ mời thầu đến tất cả các nhà thầu tham gia. Tuyệt đối tránh tình trạng “hiểu lờ mờ” hồ sơ mời thầu dẫn đến ảnh hưởng đến chất lượng của hồ sơ dự thầu.

Nội dung hồ sơ dự thầu là không được thay đổi kể từ sau thời điểm đóng thầu. Có nghĩa là sau thời điểm đó, việc thay đổi bất kỳ nội dung nào của hồ sơ dự thầu, kể cả thư giảm giá, là vi phạm pháp luật. Có thể được làm rõ hồ sơ dự thầu (chỉ đối với nhà thầu có hồ sơ dự thầu cần làm rõ) theo yêu cầu bằng văn bản của bên mời thầu, tuy nhiên việc làm rõ này không được làm thay đổi bản chất của hồ sơ dự thầu, không được làm thay đổi giá dự thầu. Quá trình chuẩn bị hồ sơ dự thầu của nhà thầu cần được thực hiện thật tỉ mỉ, chu đáo. Đặc biệt lưu ý không để xảy ra lỗi trong hồ sơ pháp lý, không để xảy ra tình trang vi phạm điều kiện tiên quyết của hồ sơ mời thầu. Đảm bảo đầy đủ:

• Tính hợp lệ của đơn dự thầu: Đơn dự thầu phải được điền đầy đủ và có chữ ký của người đại diện hợp pháp của nhà thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu;
• Có một trong các loại giấy tờ hợp lệ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, Quyết định thành lập; Giấy đăng ký hoạt động hợp pháp; chứng chỉ chuyên môn phù hợp;
• Số lượng bản gốc, bản chụp hồ sơ đề xuất kỹ thuật;
• Các phụ lục, tài liệu kèm theo hồ sơ dự thầu.

Hồ sơ chính thuộc hồ sơ dự thầu

• Hồ sơ năng lực kỹ thuật, năng lực tài chính và kinh nghiệm – gồm các tài liệu giới thiệu doanh nghiệp, quá trình hoạt động, kinh nghiệm hoạt động trong các lĩnh vực, số lượng nhân sự, cơ sở vật chất–kỹ thuật, báo cáo tài chính được kiểm toán qua các năm. Nếu chưa có báo cáo tài chính được kiểm toán thì có thể là tờ khai tự quyết toán thuếđã có xác nhận của cơ quan thuế hoặc biên bản kiểm tra quyết toán thuế. Đây là hồ sơ mà doanh nghiệp nào cũng cần có để quảng bá hoạt động của mình. Thông thường, hồ sơ này luôn được các doanh nghiệp chuẩn bị sẵn sàng, cập nhật thường xuyên để đến khi chuẩn bị hồ sơ dự thầu không tốn thời gian cho loại hồ sơ này nữa.
• Hồ sơ đề xuất kỹ thuật – đây chính là giải pháp kỹ thuật để thực hiện một gói thầu cụ thể. Đối với gói thầu tư vấn, đó là phần trình bày về giải pháp, phương pháp luận, bố trí nhân sự … để thực hiện nhiệm vụ tư vấn nêu trong điều khoản tham chiếu (TOR) của hồ sơ mời thầu. Đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, đó là nội dung đề xuất kế hoạch thực hiện, chứng minh tính đáp ứng của hàng hóa được chào so với yêu cầu của hồ sơ mời thầu … Đối với đấu thầu xây lắp, đó là những giải pháp kỹ thuật, giải pháp thi công, biện pháp bảo đảm chất lượng, bố trí nhân lực … để hoàn thành công trình theo yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu.
• Hồ sơ đề xuất tài chính – hồ sơ đề xuất tài chính phải được thực hiện thống nhất với hồ sơ đề xuất kỹ thuật. Lưu ý: trong trường hợp có sự khác biệt giữa hai hồ sơ này thì hồ sơ đề xuất kỹ thuật được coi là căn cứ điều chỉnh hồ sơ đề xuất tài chính. Hồ sơ dự thầu bị loại nếu có lỗi số học (phép tính cộng, trừ, nhân, chia không chính xác) với tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10%; có sai lệch (ví dụ: sai lệch về phạm vi cung cấp …) có tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10%. Giá dự thầu phải thể hiện được đúng yêu cầu đối với từng hình thức hợp đồng đã nêu ở trên.

Về quyền kiến nghị

Các quy định về quyền kiến nghị của nhà thầu được đề cập đến trong Luật Đấu thầu 2013. Đây là một trong những quy định tiên tiến nhằm đảm bảo tính minh bạch, công bằng trong đấu thầu. Kiến nghị trong đấu thầu là việc nhà thầu, nhà đầu tư tham dự thầu đề nghị xem xét lại kết quả lựa chọn nhà thầu, kết quả lựa chọn nhà đầu tư và những vấn đề liên quan đến quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khi thấy quyền, lợi ích của mình bị ảnh hưởng. Có hai loại kiến nghị: (1) kiến nghị về các vấn đề liên quan trong quá trình đấu thầu (ví dụ: kiến nghị về các lỗi trong hồ sơ mời thầu, về thời gian thực hiện của chủ đầu tư …); (2) kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu.

Quy trình giải quyết kiến nghị trong đấu thầu gồm 3 cấp: (1) xử lý của bên mời thầu, (2) trường hợp bên mời thầu không giải quyết được thì xử lý của chủ đầu tư, (3) trường hợp chủ đầu tư không giải quyết được thì xử lý của người có thẩm quyền. Đối với kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu thì người có thẩm quyền lập Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị. Nhà thầu nếu thấy không thỏa mãn có thể đưa vụ việc ra Tòa kinh tế.

Điều kiện để xem xét, giải quyết một kiến nghị:

• Kiến nghị phải là của nhà thầu gửi đến chủ đầu tư dự án, nhà đầu tư gửi đến bên mời thầu hoặc người có thẩm quyền.
• Đơn kiến nghị phải là có chữ ký của người ký đơn dự thầu hoặc đại diện hợp pháp của nhà thầu, được đóng dấu.
• Thời gian nhận được đơn kiến nghị về các vấn đề liên quan đến quá trình đấu thầu: trước khi có thông báo kết quả đấu thầu. Thời gian nhận được đơn kiến nghị về kết quả đấu thầu: 10 ngày kể từ ngày có thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu.
• Nội dung kiến nghị chưa đưa ra tòa.
• Nộp đủ chi phí cho Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị nếu là kiến nghị liên quan đến kết quả lựa chọn nhà thầu. Trường hợp nhà thầu có kiến nghị được kết luận là đúng thì chi phí này được hoàn trả cho nhà thầu.

Về chủ thể ký kết hợp đồng

Cần tuyệt đối tuân thủ quy định về chủ thể ký kết hợp đồng. Hợp đồng phải được ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu. Trong nhiều trường hợp các ban quản lý dự án chỉ có nhiệm vụ giúp việc chủ đầu tư (căn cứ quyết định thành lập ban quản lý dự án) thực hiện dự án, trong đấu thầu đảm nhận vai trò Bên mời thầu, không đủ tư cách ký kết hợp đồng theo quy định.

Lưu ý: nhà thầu liên danh là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp hình thành liên danh (chú ý: không phải là liên doanh có tư cách pháp nhân) hội tụ những năng lực, kinh nghiệm khác nhau nhằm đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Khi đó, đơn dự thầu phải do đại diện hợp pháp của từng thành viên liên danh ký hoặc thành viên đứng đầu liên danh thay mặt liên danh ký đơn dự thầu theo quy định trong văn bản thoả thuận liên danh. Phải có văn bản thỏa thuận liên danh đảm bảo tính hợp lệ: trong thoả thuận liên danh phải phân định rõ trách nhiệm, quyền hạn, khối lượng công việc phải thực hiện và giá trị tương ứng của từng thành viên trong liên danh, kể cả người đứng đầu liên danh và trách nhiệm của người đứng đầu liên danh, chữ ký của các thành viên, con dấu (nếu có). Hợp đồng phải được ký kết giữa chủ đầu tư với tất cả các thành viên tham gia liên danh.

Về điều chỉnh giá hợp đồng

Như đã phân tích ở trên, việc điều chỉnh giá hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức theo đơn giá, hình thức theo thời gian. Trong hợp đồng cần phải quy định rõ nội dung điều chỉnh (ví dụ: chi phí nhân công, chi phí máy, chi phí vật liệu, …), phương pháp và thời gian tính điều chỉnh, cơ sở dữ liệu đầu vào để tính điều chỉnh giá.

Phương pháp điều chỉnh giá quy định trong hợp đồng phải bảo đảm phù hợp với tính chất công việc nêu trong hợp đồng. Các cơ sở dữ liệu đầu vào để tính toán điều chỉnh giá phải phù hợp với nội dung công việc. Trong hợp đồng cần quy định sử dụng báo giá, hoặc chỉ số giá của các cơ quan có thẩm quyền tại địa phương, trung ương hoặc cơ quan chuyên ngành độc lập của nước ngoài ban hành đối với các chi phí có nguồn gốc từ nước ngoài.

Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nước kiểm soát (do Nhà nước định giá) biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng mà trong hợp đồng thỏa thuận có điều chỉnh thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Việc thực hiện điều chỉnh theo nguyên tắc áp dụng giá mới đối với những phần công việc được thực hiện vào thời điểm có biến động giá theo công bố giá của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Trường hợp nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì thực hiện điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực.

Về điều chỉnh hợp đồng (kể cả hình thức trọn gói)

Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài quy định trong hợp đồng mà không làm thay đổi mục tiêu đầu tư hoặc tổng mức đầu tư (đối với công việc xây lắp áp dụng hình thức trọn gói là ngoài khối lượng công việc phải thực hiện theo thiết kế, đối với công việc xây lắp áp dụng hình thức theo đơn giá là ngoài khối lượng công việc trong hợp đồng), thì chủ đầu tư thỏa thuận với nhà thầu để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thỏa thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu đúng quy định. Trường hợp bổ sung công việc phát sinh thì chủ đầu tư và nhà thầu phải ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng theo nguyên tắc:

• Trường hợp khối lượng công việc phát sinh này nhỏ hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng mà đã có đơn giá trong hợp đồng thì sử dụng đơn giá đã ghi trong hợp đồng để thanh toán;
• Trường hợp khối lượng công việc phát sinh này từ 20% khối lượng công việc tương ứng trở lên ghi trong hợp đồng hoặc khối lượng công việc phát sinh chưa có đơn giá trong hợp đồng thì chủ đầu tư và nhà thầu thống nhất xác định đơn giá mới theo các nguyên tắc quy định trong hợp đồng về đơn giá các khối lượng phát sinh. Nếu là phần việc xây lắp thì trước khi ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng phải có dự toán được duyệt theo quy định.

Về hồ sơ thanh toán

Việc thanh toán thực hiện tại Kho bạc Nhà nước các cấp trên cơ sở tuân thủ các điều khoản thanh toán đã được quy định trong hợp đồng. Trường hợp cá nhân gây khó khăn trong quá trình thanh toán sẽ bị xử lý theo quy định. Để tạo thuận lợi cho việc thanh toán, hồ sơ thanh toán theo mỗi hình thức hợp đồng cần được các bên thống nhất quy định trong hợp đồng.

Đối với phần công việc xây lắp áp dụng hình thức theo đơn giá

• Biên bản nghiệm thu khối lượng thực hiện trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có);
• Bản xác nhận khối lượng điều chỉnh tăng hoặc giảm so với hợp đồng có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có);
• Bảng tính giá trị đề nghị thanh toán trên cơ sở khối lượng công việc hoàn thành đã được xác nhận và đơn giá ghi trong hợp đồng;
• Đề nghị thanh toán của nhà thầu, trong đó nêu rõ khối lượng đã hoàn thành và giá trị hoàn thành, giá trị tăng (giảm) so với hợp đồng, giá trị đã tạm ứng, giá trị đề nghị thanh toán trong giai đoạn thanh toán.

Đối với phần công việc xây lắp áp dụng hình thức trọn gói

• Biên bản nghiệm thu khối lượng thực hiện trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có). Biên bản xác nhận khối lượng này là xác nhận hoàn thành công trình, hạng mục công trình, công việc của công trình phù hợp với thiết kế mà không cần xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết;
• Bản xác nhận khối lượng điều chỉnh tăng hoặc giảm so với hợp đồng có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có);
• Bảng tính giá trị đề nghị thanh toán trên cơ sở khối lượng công việc hoàn thành đã được xác nhận và đơn giá ghi trong hợp đồng;
• Đề nghị thanh toán của nhà thầu, trong đó nêu rõ khối lượng đã hoàn thành và giá trị hoàn thành, giá trị tăng (giảm) so với hợp đồng, giá trị đã tạm ứng, giá trị đề nghị thanh toán trong giai đoạn thanh toán.

Đối với công việc mua sắm hàng hóa

Tùy tính chất của hàng hóa để quy định hồ sơ thanh toán cho phù hợp như hóa đơn của nhà thầu, danh mục hàng hóa đóng gói, chứng từ vận tải, đơn bảo hiểm, Giấy chứng nhận chất lượng, biên bản nghiệm thu hàng hóa, Giấy chứng nhận xuất xứ và các tài liệu, chứng từ khác liên quan.

Đối với công việc áp dụng hình thức theo thời gian và hình thức theo tỷ lệ phần trăm

Tùy tính chất của công việc tư vấn để quy định hồ sơ thanh toán cho phù hợp như biên bản nghiệm thu kết quả của công việc tư vấn, tài liệu xác nhận tiến độ thực hiện hợp đồng và các tài liệu, chứng từ khác liên quan.

Đối với công việc xây lắp và công việc mua sắm hàng hóa, trừ trường hợp điều khoản điều chỉnh giá hợp đồng quy định rõ chủ đầu tư và nhà thầu thỏa thuận áp dụng đơn giá nêu trong hóa đơn đầu vào (đối với yếu tố như máy móc, vật tư, thiết bị và các yếu tố đầu vào khác) làm căn cứ điều chỉnh giá, việc yêu cầu nhà thầu xuất trình hóa đơn đầu vào chỉ nhằm xác định xuất xứ và các thông tin liên quan khác mà không căn cứ đơn giá nêu trong hóa đơn đầu vào để thanh toán cho nhà thầu. Việc thanh toán phải căn cứ vào giá hợp đồng và các điều khoản thanh toán nêu trong hợp đồng, không căn cứ theo dự toán cũng như các quy định, hướng dẫn hiện hành của Nhà nước về định mức, đơn giá, trừ trường hợp đối với nhà thầu được chỉ định thầu.

Trên đây là nội dung tư vấn của Luật Việt An liên quan đến những lỗi thường gặp đối với hợp đồng trong đấu thầu để Quý khách có nhu cầu soạn thảo hợp đồng, tư vấn hợp đồng, giải quyết tranh chấp liên quan trong lĩnh vực đấu thầu, vui lòng liên hệ Luật Việt An để được tư vấn hiệu quả nhất.