Soạn thảo hợp đồng BOT và hợp đồng BTO

Hợp đồng BOT, BT và BTO là những hợp đồng đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư nhằm thu hút vốn đầu tư tư nhân, đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài để xây dựng các công trình hạ tầng, những công trình đòi hỏi vốn lớn, thời gian thu hồi vốn lâu mà ngân sách nhà nước không đủ để đầu tư. Các hợp đồng này thường được gọi chung là hợp đồng dự án. Công ty Luật Việt An sẽ tổng hợp vấn đề pháp lý liên quan đến việc soạn thảo hợp đồng BOT và hợp đồng BTO qua bài viết sau.

Căn cứ pháp lý

• Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020.

Hợp đồng BOT và hợp đồng BTO là gì?

Căn cứ tại Điều 3 và Điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020, có thể hiểu hợp đồng BOT và hợp đồng BTO như sau:

• Hợp đồng BOT (Build – Operate – Transfer) hay còn gọi là hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao. Hợp đồng BOT là hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền để xây dựng, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đó cho Nhà nước.
• Hợp đồng BTO (Build – Transfer – Operate) hay còn gọi là hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh. Hợp đồng BTO là hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền để xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành xây dựng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng cho Nhà nước và được quyền kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đó trong thời hạn nhất định.

Trong đó, “Dự án PPP” là tập hợp các đề xuất có liên quan đến việc đầu tư để cung cấp sản phẩm, dịch vụ công thông qua việc thực hiện một hoặc các hoạt động sau đây:

• Xây dựng, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng;
• Cải tạo, nâng cấp, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có;
• Vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có.

Như vậy, hợp đồng BOT và hợp đồng BTO được hiểu một cách đơn giản là hợp đồng dự án. Có thể hiểu, hợp đồng dự án là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc đầu tư xây dựng, kinh doanh, chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng.

Đặc điểm chung của hợp đồng BOT và BTO

Chủ thể của hợp đồng

Hợp đồng BOT và BTO là những hợp đồng đầu tư đặc biệt ở đó thể hiện mối quan hệ hợp tác công tư. Vì vậy, trong các hợp đồng này luôn tồn tại hai bên của hợp đồng, gồm có:

• Nhà đầu tư; có thể là nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, có thể là một hoặc nhiều nhà đầu tư cùng tham gia hợp đồng. Nhà đầu tư có thể là cá nhân, tổ chức. Thường thì chủ đầu tư là các doanh nghiệp lớn, có uy tín, có chuyên môn và kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng vận hành các công trình cơ sở hạ tầng. Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu hoặc chỉ định trực tiếp.
• Cơ quan nhà nước có thẩm quyền: tùy vào từng loại hợp đồng, lĩnh vực đầu tư, dự án đầu tư mà cơ quan này có thể là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc các cơ quan trực thuộc các cơ quan này được ủy quyền ký kết hợp đồng. Cơ quan nào là cơ quan có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là tùy vào từng dự án cụ thể.

Thực chất, các cơ quan này đại diện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích của Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế. Do vậy, có thể coi Nhà nước chính là một bên của hợp đồng dự án. Đặc điểm này về chủ thể giúp phân biệt hợp đồng dự án với các hợp đồng khác trong lĩnh vực đầu tư.

Đối tượng của hợp đồng

Các hợp đồng dự án đều có đối tượng là các công trình kết cấu hạ tầng. Nội dung của hợp đồng đều liên quan đến việc xây dựng kinh doanh và chuyển giao các công trình này, bao gồm:

• Đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm và các công trình, tiện ích liên quan;
• Đường sắt, đường xe điện;
• Sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà;
• Nhà máy cung cấp nước, hệ thống thoát nước xử lý nước thải, chất thải;
• Nhà máy điện, đường dây tải điện;
• Các công trình khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phú.

Các dự án trong lĩnh vực này có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng hiện đại hóa, vận hành, quản lý các công trình hiện có.

Luật điều chỉnh

Hợp đồng BOT và hợp đồng BTO được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật quốc gia. Đối với các hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các bên có quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài với điều kiện hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Nội dung cơ bản của hợp đồng

Nội dung của hợp đồng dự án nói chung và hợp đồng BTO, BOT nói riêng bao gồm các quyền và nghĩa vụ của các bên nhằm đạt được các lợi ích đã định trước. Nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư vì mục đích sinh lợi, vì vậy, họ sẽ phải tính toán các yếu tố có liên quan được lợi nhuận hoặc các lợi ích kinh tế liên quan (như quyền được thực hiện một dự án đầu tư khác có khả năng sinh lợi). Còn Nhà nước, khi ký hợp đồng chủ yếu là nhằm các mục tiêu phát triển cơ sở hạ tầng để phát triển kinh tế xã hội. Trong quá trình đàm phán hợp đồng BOT và hợp đồng BTO, cần tính đến và dung hòa được lợi ích của nhà đầu tư và lợi ích của Nhà nước.

Hợp đồng dự án có các nội dung chủ yếu sau:

• Tên, địa chỉ, đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia ký kết hợp đồng dự án;
• Mục tiêu, phạm vi hoạt động của dự án;
• Nguồn vốn, tổng vốn đầu tư, tiến độ thực hiện;
• Công suất, công nghệ và trang thiết bị, yêu cầu thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật công trình, tiêu chuẩn chất lượng;
• Các quy định về giám sát, kiểm tra chất lượng công trình;
• Các quy định về bảo vệ tài nguyên, môi trường;
• Điều kiện về sử dụng đất, công trình kết cấu hạ tầng, công trình phụ trợ cần thiết cho xây dựng, vận hành;
• Tiến độ xây dựng công trình, thời hạn hoạt động của doanh nghiệp dự án và thời điểm chuyển giao công trình;
• Quyền và nghĩa vụ của các bên và các cam kết bảo lãnh, phân chia rủi ro;
• Những quy định về giá, phí và các khoản thu (bao gồm phương pháp xác định giá, phí, các điều kiện điều chỉnh mức giá, phí);
• Các quy định về tư vấn, giám định thiết kế, thiết bị thi công, nghiệm thu, vận hành, bảo dưỡng công trình;
• Điều kiện kỹ thuật, tình trạng hoạt động, chất lượng công trình khi chuyển giao, các nguyên tắc xác định giá trị công trình và trình tự chuyển giao công trình;
• Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ, huấn luyện kỹ năng quản lý, kỹ thuật để vận hành công trình sau khi chuyển giao;
• Các điều kiện và thể thức điều chỉnh hợp đồng dự án
• Các trường hợp chấm dứt hợp đồng dự án trước thời hạn;
• Phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên ký kết hợp đồng dự án;
• Xử lý các vi phạm hợp đồng;
• Bất khả kháng và nguyên tắc xử lý;
• Các quy định về hỗ trợ, cam kết của các cơ quan nhà nước;
• Hiệu lực của hợp đồng dự án.

Trên đây là các vấn đề pháp lý liên quan đến soạn thảo hợp đồng BOT và hợp đồng BTO. Nếu có bất kì khó khăn vướng mắc trong quá trình soạn thảo hợp đồng, Quý khách hàng vui lòng liên hệ Công ty Luật Việt An để được tư vấn chi tiết!